甲은 문상을 갔다가 옆자리에서 벌어지고 있는 포커판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 되었습니다.
甲은 그 돈을 되찾기 위하여 같이 도박을 하던 乙에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속 하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었습니다.
乙은 甲에게 그 돈을 당장 갚지 못하면 제 유일한 재산인 甲의 아파트에 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였고, 甲은 어쩔 수 없이 그렇게 하였습니다.
이러한 경우 甲은 유일한 재산을 잃게 될까요?
일단 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은 민법 제103조에 따라서‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로서 무효가 되므로, 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해준 경우에는 무효로서 법적 책임이 없으며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 노름빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변하여 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다.
그러나 '민법 제746조'에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다.
즉, 노름빚을 진 사람도 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위’를 하였기 때문에 이미 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문입니다.
판례를 보면, '민법 제746조'가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지입니다.
그러므로 '민법 제746조'에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않습니다.
도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못합니다.
따라서 '민법 제746조'에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 '민법 제746조'의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결).
따라서 甲은 乙을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다.